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李克杰:我国狭义法律类型化的困局与化解

信息来源: 山东政法学院 发布日期: 2016-12-09浏览次数:

我国狭义法律类型化的困局与化解

 

李克杰

                                                                       

摘要: 82年宪法将我国狭义法律类型化为“基本法律”和“普通法律”。但由于所分之主要类别“基本法律”内涵不明、范围不清,不可定义,因而这种类型化的方式和结果给我国法治建设带来多重困局。在全面实施宪法、大力树立宪法权威的今天,通过修改宪法化解我国狭义法律类型化困局,已是当务之急。摒弃“基本法律”概念,将全国人大制定的法律分类概括为“宪法性法律”并列举其范围,是化解类型化困局的首选路径。

关键词: 狭义法律  类型化方法  类型化困局  化解路径

                                                                       

本文发表于《东方法学》2016年第6

 

 

狭义的法律是由国家机构体系中的最高机关即议会制定的、体现国家整体意志的规范性法律文件。在我国,狭义的法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。我国宪法和立法法对狭义的法律进行了明确的类型化处理,即将法律划分为“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”两种类型。然而,将我国狭义法律类型化的这种方式和结果,给立法、执法、司法乃至学界带来了多重困局,成为我国法治建设事业中几十年来都难以解开的结。若继续放任下去,必然严重阻滞国家治理体系和治理能力现代化的实现,影响全面推进依法治国的进程,妨碍“四个全面”战略布局的协调推进。在坚持立法先行,高度重视科学立法,加快完善中国特色社会主义法律体系的今天,消除我国狭义法律类型化的当前困局,已是当务之急。本文拟在正确运用法学方法论、明确狭义法律类型化及相关概念的基础上,全面分析我国狭义法律类型化困局的现状及成因,结合国外在这一问题上的普遍做法,提出化解我国狭义法律类型化困局的路径建议。

一、类型化方法及其在立法上的运用

根据《现代汉语词典》的解释,“类型”是指具有共同特征的事物所形成的种类。按照构词规则,“类型化”应当是指:使具有共同特征的事物成为一种类型,给予一个共同名称;或者使某一事物内部依其各部分不同特征所形成的种类而做出类型区别,并分别以不同名称指称。这是对“类型”和“类型化”所作的最一般意义上的理解和阐释。然而,作为一种社会科学研究方法,“类型化”却有着不同于一般意义的解释,而作为类型化方法基本范畴的“类型”也有与一般解释完全不同的含义。

(一)“类型”与“概念”

“类型”是人类的一种重要思维方式,被广泛应用于自然科学、社会科学及人文科学领域。德国著名法学家卡尔·拉伦茨说,“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思维形式是‘类型’”。显然,与“类型”相比较而称的是“一般概念”,或称“抽象概念”;与类型化思维方式相对应的,应该是概念化思维方式。最早将“类型”这种思考方式引入社会学的是德国著名社会学家马克斯·韦伯,将它引入一般国家学的则是德国公法学家格奥尔格·耶利内克。德国著名法哲学家与刑法学家阿图尔·考夫曼将“类型”引入法学研究,提出了影响深远的类型学说。

要阐明类型化方法,离不开“类型”和“抽象概念”这对重要范畴,而且总是将两者相对比而言,相互说明和印证对方的含义。对这两个重要范畴的含义,我国台湾学者林立,“使用具体、明白的日常生活语言”,“以简明浅出的叙述方式”进行了通俗易懂的讲解。他指出,“抽象概念”的建构是我们在世上观察到若干事物都具有某些相同的特征,例如a,b,c,于是我们将a,b,c抽离出来,下定义道:“一切X、而且只有X具有a,b,c三项特征”。X便成为一个“抽象概念”,可以指称世界上一切具有a,b,c之事物,为其共有之名称;因此,“抽象概念”是人的思想所构造的产物,是抽出事物中普遍共有之性质而形成这些事物的“公名”,在一切可被称为X的事物中,皆客观存在a,b,c这些性质。“抽象概念”没有模糊空间,一物只有“是”或“不是”X,而不能说某物“比较X”、“比较不X”。“X的本质性内含有固定的数目与项目,是可被穷尽列举指出的,即X是可被定义的”。

他举了一些具体实例来说明“类型”的特性。比如,以红色为例说明“类型”的三个比较直观的特性,即“层级性”、“边界的不明确性”和“组成分子的不固定性”。进而在更高的层次上阐明了“类型”的四大特征:一是开放性,二是意义性,三是直观性或图像性,四是整体性或称为“结构化性”。“开放性”的内涵包括“类型”的三个直观特征,即“类型”的层级性、边界不明确性和组成分子的不固定性共同构成“类型”的开放性。“意义性”是指凡是同一类型的事物皆具有同一意义,但这种“意义性”无法用一个或固定几个具体的、容易被确定描述的必要的构成要件特征来界定。“直观性”则意味着,人们对“意义性”的把握是诉诸一种“对意义性的直观”,仿似化为一“意义的图像”而被直觉地把握到。而“整体性”则意指“类型”并无固定的组成特征,而是在形形色色的特征组合中,只要都能“散发”、“营造”、“体现”出某种“意义”的,就成就了一个类型。林立以德国刑法中的“加重的伤害罪”这个类型为例说明了“类型”的上述诸多特征。他解释说,“加重的伤害罪”这个类型可以有各种不同的事例,如用刀子杀、用盐酸泼、放狗咬、用枪打……,但都凸显了“藉助某种工具欲使被害者得到比徒手攻击更大的伤害”这个意义。

由此我们不难看出,作为思维方式的“类型”的基本特征,及其与作为思维方式的“概念”的区别和联系。首先,类型就是由具有同一意义的事物所构成的类别,概念则是由同时具有某些共同特征的事物所构成的类别。特征具有一般性,而意义具有语境性,事物的意义取决于它与人类生活发生联系的方式;特征具有独立于主体的客观性;而意义则无法脱离主体而存在。这就决定了,其次,概念是封闭的,其内涵和外延都是确定的,是可以定义的,而类型则是开放的,它没有固定的边界,只能加以说明而无法进行定义;第三,对概念的认识是分析性的、精确的逻辑思维,对类型的认识则只能是综合性的、直观性的。另外,类型处于概念与个别事物之间,它比概念更具体、比个别更抽象,是一种“中等抽象程度”。类型没有概念是盲目的,而概念没有类型则是空洞的;类型化的思考既是对抽象概念的进一步演绎,同时还是对具体事实的进一步抽象,既舒解了抽象概念的“空洞化”效果,也化解了个别方法论所带来的“碎片化”倾向。

总之,“类型”与“概念”是人类为了处理不同性质、情境的事物而分别采用的两种不同语言和思维策略,它们具有不同的功能,能够满足人类不同的需要。正如台湾学者林立所描述的那样,“抽象概念”通常是当我们希望把事物区分清楚时所用,要求明确化,而且事物本身也正好具有多数的共同特征,方便我们依定义做成区隔;“类型”则是在我们理智感受到某些事物明明有“同理”,却在外在物性特征上未能皆同时具有一致性,但这个“同理性”,却在此生活领域上有极大的重要性,尤其对追求公平性的法律而言更是重要;我们若对明明有“同理性”的诸事物,仅因其无共同的特征而不加以同样对待是极不合理时,所以我们在法律上必须诉诸“类型”的思维方式。

(二)类型化方法的基本内涵及其在立法上的运用

作为思维方式,“类型”和“概念”在社会生活的各个领域都有极为广泛的运用,它们各有所长,相互补充,共同帮助人类完成认识世界、解释世界和改造世界的伟大使命。不过,类型化方法应属后起之秀,许多人还未真正掌握其内涵和精髓。这要求我们大力研究和推广适用这一重要方法。从法学方法论的角度出发,可以将类型化研究方法的基本内涵概括为三个方面:

一是具体化。类型化方法的第一步就是依据一定的标准对欲类型化的“抽象事物”具体分类,构建类型化的基本框架和结构,这是类型化方法的基础内涵和首要任务。具体化这一环节要求以最适合的标准来进行分类,否则就会影响类型化的后续程序。

二是完善化。完善化是类型化过程中具体化的后续步骤,是类型化的核心内涵。具体分类不完善,或有缺漏,或有重叠,必然影响类型化方法的科学性,不仅无法解决实际问题,而且还可能造成灾难性的后果。

三是协调化。协调化是类型化必备但不是独立的内涵,却是最难实现的内涵。因为协调化具有一定的虚幻属性,几乎没有明确具体的“抓手”,即它既没有独立的结构框架,也没有固定的格式和程序,完全融合在具体化与完善化之中,协调化不合理必然减损类型化研究的意义和类型化方法的效用。

总而言之,作为人类的一种重要思维范式,类型化方法拥有自己独特的内涵、规律和要求,也发挥着不可替代的作用。正如有学者指出的那样,类型化方法的作用在于通过大胆而合乎逻辑的模式构建同实践中的研究对象进行比较,以便确定它的差异性和同一性,并且合乎逻辑地、因果性地对它们进行理解与说明,以使理想类型更接近研究对象的原型。换言之,类型化方法旨在通过划分类型既方便人们整体地认识研究对象,也方便人们具体地(部分地)认识研究对象,从而从不同层面或角度更好更全面地准确把握它。

类型化方法在法律(包括立法和司法)上也有极为重要的价值和作用,有着极为广泛的运用,尤其是在立法领域,其意义更是非同一般。考夫曼指出,立法者的任务就是去揭示和描述各种“类型”,而立法的成功与失败,端赖立法者是否正确地掌握了“类型”。因为,在立法上,立法者应该、而且经常也的确是以“类型”为其所要规范的对象;立法者是要把握人类生活的“意义”而加以规范。

以我国刑法中的危险驾驶罪为例,我们分析一下立法者是如何运用类型化方法进行立法的。随着汽车社会的到来,社会上大量出现醉酒驾驶和道路飙车等严重危害道路交通安全的行为和事件,有的已造成极为严重的危害后果。而我国治安管理处罚法规定的处罚措施明显偏轻,刑法规定的与此有关的犯罪行为又无法直接规范和调整这些行为,现有法律难以发挥制止危险行为、预防重大交通事故的良好作用。这就要求国家将危险驾驶行为入刑,对其实施刑事处罚,给予刑事制裁。于是在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中将“在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣的”和“在道路上醉酒驾驶机动车的”两类行为列入犯罪。我国最高司法机关将两类行为归纳为“危险驾驶罪”。认真分析一下,我们不难发现,这是完全没有共同物性特征的两类行为,我们根本无法依据两者的共同特征为其取一个“公名”,它们不具有可定义性。因而,立法者也做不到像规定“故意杀人罪”那样仅仅使用一个简明的概念,即可让所有人一目了然。所以它在一个并不冗长的条文中分别写明了两类犯罪行为的基本样态,而且在“情节”上还要求不同。同样,司法机关在明确罪名时也没有抽象出一个准确严谨的法律概念,而是抓住两类行为的“意义性”——即两类行为的共同意义就是危险驾驶,给道路交通安全带来极大安全风险,将其定名为“危险驾驶罪”。毫无疑问,对“危险驾驶罪”的解读,是不能按照概念的要求来进行共同特征分析的,更不能按照概念的涵摄要求来划定该罪的入罪范围。这是典型的类型化方法,完全符合类型化方法的特征,而不是概念化方法。因为,一方面,从目前的入罪范围上,远远不及“危险驾驶”概念的外延,不具备周延性。这也揭示,类型的建构并不完全是客观的,它也有很大的主观性,也就是说,类型如何划分依赖或取决于主体的需要。一个类比放在这里比较恰当,即“动物学家以一种方式对动物类别进行区分,皮毛加工业则会以另外一种方式区分”。另一方面,即使《中华人民共和国刑法修正案(九)》极大充实了入刑危险驾驶行为的范围,但依然并不全面,同时对类行为的描述多为含义模糊的“严重超员”或“严重超速”。众所周知,危险驾驶行为可谓多种多样,表现各异,比如无照驾驶、疲劳驾驶、驾驶中接听手机,等等,它们只能以“意义”来认定和归类,而不能以共同特征来概念化。

当然,立法中也决不仅仅运用类型化方式,还必须而且经常运用概念化方式。毕竟,法律概念是法律的基本要素之一,没有明确严谨的概念,法律的规范作用和实效性也很难得到保证。按照拉伦茨的说法,“概念”和“类型”是一个思维过程的两个不同发展方向和结果。“类型”的建构不是一开始便诉诸浑然整体、完全无视其中个别组成分子的直观感觉;而是和建构“抽象概念”一样,首先是在每个事物中都看到了林林总总的各个特征。只不过在第二个阶段,有两条路可走,若走“抽象概念式的思维”,则是“用算术”看到许多事物皆具有一些共同具备的特征,因而挑出我们看到诸事物中皆具有若干共同特征者,列出这些特征为本质性的特征而确立一个“抽象概念”;反之,走“类型”的思考方式者则是“用心灵”去直觉到每一个由“不尽相同的特征所构成的事物之总体”都呈现出在“意义或评价的观点”下相同的意义性,而将它们都归属为一类。质言之,在立法活动中,运用类型化方式,还是运用概念化方式,既不完全取决于客观也不完全取决于主观,是根据需要和可能来进行操作的。

二、我国狭义法律类型化的困局

立法是类型化方法运用非常集中的一个领域,立法者运用这一重要方法创制出各种类别的法律规范,以规范和调整社会生活中千差万别的社会关系。这个方法运用得好,法律规范就具有科学性、针对性和实效性,就能在法治实践中发挥积极作用;若运用不好,或者错用了这一方法,则相应法律规范就会缺乏针对性、明确性,最终影响法律的实效性。在错误运用类型化方法的时候,涉及的法律规范层次越高,其不良影响也就越大,危害后果也就越严重。我国1982年宪法中关于狭义法律类型化的相关规范就明显存在此类问题,多年来倍受各界诟病。具体来说,就是宪法将法律区别为“基本法律”和“其他法律”的规定。

(一)我国宪法关于狭义法律类型化的规定

宪法第58条规定,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。这意味着,在我国全国人大和全国人大常委会都有权制定狭义的法律。但由于全国人大常委会是全国人大的常设机关,由全国人大选举产生并对全国人大负责,且只在全国人大闭会期间才进行工作,因而,全国人大常委会制定的法律与全国人大制定的法律必须有所区别,以凸显全国人大的人民性和至高无上性。为此,宪法第62条第(三)项规定,全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。宪法第67条第(二)项规定,全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。这些规定等于将我国“国家立法权”行使产生的狭义法律,因它们的制定主体不同而明确区分为两类,即“基本法律”和“其他法律”或“非基本法律”、“一般法律”。那么,在此就有一个重要问题需要解决,即这种分类到底是“类型化分类”呢,还是“概念化分类”?因为这涉及到我们能否准确地观察到我国狭义法律类型化的困局所在,以及能否深入观察和分析宪法相关规定的得失。

上文中拉伦茨的精辟论述已经给我们描绘了立法者分别运用“类型化分类”和“概念化分类”的实操路线图。据此分析,我们不难得出结论。首先,我们分析一下将我国法律分为“基本法律”和“其他法律”是否属于“概念化分类”。第一步,我们必须从语法角度判断“基本法律”是否具有非常确定的含义,能否成为一个可定义的概念;第二步,是将“基本法律”放入我国现有法律体系中观察其是否拥有确切的含义,能否成为一个可定义的概念;如果任何一步能得出肯定的结论,就可以认定是“概念化分类”,否则就需考察“类型化分类”了。

“基本法律”的文义应该是什么呢?在现代汉语中,“基”是“基础”、“开始”的意思;“本”是“草木的根或茎干”、“事物的根源或根基”、“重要的、中心的”意思。“基本”是“根本的”、“主要的”意思。 如果简单套用这些解释,“基本法律”就是“基础法律”、“根本法律”、“主要法律”、“核心法律”和“重要法律”。显然按照这些含义我们并不能完整清晰地刻画出“基本法律”具体图像,更无法划定它的具体范围和实际所指。从这个意义上讲,“基本法律”不是一个“概念化分类”,是不能定义的。

那么,把“基本法律”概念放到我国法律体系中能否得到满意结果呢?从宪法第62条第(三)项规定内容看,“基本法律”前面的定语“刑事”、“民事”、“国家机构”和“其他”只是粗略地界定了“基本法律”可能分布的社会生活领域。而在这个社会生活领域中,会同时存在包括宪法规范、基本法律、其他法律、法规和规章等多层次多类型的法律文件和规范,它是一个“条”状的分布。“基本法律”只能居于这个“条状的顶层,地位仅次于宪法规范,因而,我们根本无法利用宪法条文中“基本法律”前面的定语来明确“基本法律”的含义和范围。所以,即使从法律体系角度也无法实现“基本法律”的可定义性。这说明,我国宪法中规定的“基本法律”概念至少不能成为一个“抽象的、逻辑意义上的”法律概念。

事实上,无论从哪个角度或层面讲,“基本法律”都只能是一个类型化概念,因为它完全符合“类型”的特点。一是,它以法律的重要程度这一“意义性”来定性,并未涉及“基本法律”的共有的物性特征或称本质特征;二是,法律的重要程度没有永恒和统一的标准,具有极强的语境性,处于变动不居的状态之中;三是,法律的重要程度达到什么“度”才配称为“基本法律”更没有具体而清晰标准,存在严重的认定随意性;四是,对“基本法律”概念难以进行严格的逻辑定义,无论用多么贴切的词语都无法表达清楚这一概念的内涵和外延。也就是说,不管当时的最高立法者是否有意为之,将我国狭义法律分为“基本法律”和“其他法律”的做法,客观上就是对法律进行了“类型化意义上”的分类。

(二)我国狭义法律类型化的重重困局

从宪政理论上看,我国宪法将狭义法律分为“基本法律”和“其他法律”,并将制定权分别赋予全国人大和全国人大常委会,具有多重理论和实践意义。它既承担着划分我国国家立法权内部权限的重任,也承担着明确区分我国法律基本形式的功能,还有凸显全国人大在国家立法权中地位优于全国人大常委会的重要民主和法治意义。这是我国宪法相关规定的最基本的立法目的所在,也是其最重要的宪政功能体现。它本质上要求对我国狭义法律进行“概念化”的分类,而不是“类型化”的分类。然而,我国宪法相关规定的实际效果与其应然价值恰恰南辕北辙,由此给我国的法治建设事业带来重重困局。

首先,这种类型化方式和结果给理论认知带来极大困难。从“基本法律”写入宪法那一刻起,如何准确界定“基本法律”的内涵和外延就成为广大法学工作者特别是宪法、法理学者的重要使命和时代任务。因为这不仅关系到我国国家立法权内部的权限能否划分清楚,关系到全国人大应当制定哪些法律、全国人大常委会应当制定哪些法律的范围是否明确,在立法实践中能否切实树立全国人大最高权威的重大立法体制问题,也关系到应当制定为“基本法律”的法律能否真正交由全国人大制定,使我国最重要的法律充分体现人民性和民主性的重大民主政治问题。然而,令人遗憾的是,几乎所有法学者在这方面的努力都失败了!学者们试图采用定义模式、实证归纳模式甚至简单列举模式等多种方式,来解释“基本法律”的内涵和外延,但最终得到的都不比“基本法律”概念中的“基本”更容易理解和认定。以下以定义模式方面的努力来说明这方面的困局。

我国许多宪法、法理乃至立法方面的著名学者都曾尝试过给“基本法律”下个定义。比如,韩大元教授和刘松山教授认为,基本法律是指由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。章剑生教授将“基本法律”定义为:基本法律是指由全国人民代表大会制定、修改的旨在调整国家和社会生活中带有基本的和全面性的关系的法律。卓泽渊教授则定义为:基本法律是由全国人民代表大会制定的,调整国家和社会生活中具有普遍性的社会关系的规范性法律文件的总称。巩献田教授则认为,基本法律是指由全国人民代表大会制定和修改,规定或调整国家和社会生活中,在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。张曙光教授的看法是,基本法律由全国人民代表大会制定和修改,比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系。我国著名的立法学家周旺生教授则将“基本法律”界定为:基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改,规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的基本问题,其调整面相对狭窄,内容较具体。

综观学者们的界定,我们强烈地感受到学者们的责任感,努力从中国庞大的词库中寻找恰当的词语,以便从理论上讲清楚“基本法律”的含义,从而为确定“基本法律”的具体范围提供基础和指导。然而,我们也不无遗憾地发现,众学者们在定义“基本法律”概念时,用词极不一致,特别是在涉及基本性质和定位的关键词上,分别使用了“某一方面”、“某个领域”、“某一具体方面”、“某一方面具体问题”来定位“基本法律”所规范和调整的社会关系和问题,同时使用了“基本的”、“全面性的”、“长远的”、“根本的”、“普遍性的”、“重大意义的”、“最基本的”等表达程度的词语来形容“基本法律”规范和调整的社会关系和问题的性质。若单从这些不同用词孤立地理解上述概念,我们依然无法得出比较准确且一致的结论。例如“重大意义”如何理解,“某一方面”又作何解释,“基本社会关系”中的“基本”怎么把握,“根本性”和“全面性”的度又在哪里,具体到什么程度才算“具体问题”,等等,都让人云里雾里。直到今天,中国的整个法学界都没能给“基本法律”下一个简明扼要、准确严谨的逻辑定义。有学者早就看到了“基本法律”概念界定的难度,在1991年出版著述时就“建议不使用这个概念”。为什么难以界定?李林将其归结为,全国人大及其常委会的立法权限主要是一种形式划分而不是实体权力即内容事项的划分,具体的实际内容却显得比较空泛,因此在全国人大及其常委会之间很难有效区分基本法律规定事项和法律规定事项各应是哪些。现在看来,还有一个极为重要且颇具先天性的原因,即采用了类型化分类方法,“基本法律”没有可定义性。

其次,这种类型化方式和结果给立法者带来两难。一是自由,二是困顿。由于“基本法律”概念的标准模糊性,给立法主体以极大的自由选择余地,甚至也给了全国人大常委会超越职权制定“基本法律”的自由。道理很简单,只要它认为所制定的法律不属于“基本法律”即可由自己制定。事实上也是如此,比如各界普遍反映《集会游行示威法》、《劳动法》、《农业法》、《侵权责任法》等极其重要的法律应该由全国人大制定为基本法律,却事实上都由全国人大常委会制定,而有些重要性程度相对不那么重要的法律,本应由全国人大常委会制定,结果却提交全国人大制定了。对此,社会反响强烈,公众对我国最高层次法律制定过程中的随意性如此之大非常不满。各界的意见和质疑让实际立法者困顿不堪。因为宪法使用的概念不可定义、难以分解,其实法学界提出的通过宪法解释解决问题的途径也是走不通的。加之其他众多政治、法治因素的影响,所以,立法者坦言,“对基本法规定一个标准并不困难,难点在于确定这样一个标准后,具体实施起来有一定的困难。”

正是由于这些原因,82年宪法的这些规定,被2000年《立法法》原封不动地照抄照搬,即使《立法法》的最新修改也没有涉及这一重大问题。困顿依旧存在,尴尬也并未改变。最新的立法实践就将这种困局表现得淋漓尽致,让人无语。今年3月16日由十二届全国人大四次会议表决通过的《中华人民共和国慈善法》,从审议表决机关来看,这显然被定性为一部“基本法律”。张德江委员长对这部法律的定性是“我国慈善制度建设的一部基础性、综合性法律”。而2015年7月1日通过的另一部法律《中华人民共和国国家安全法》,对这部法律,张德江委员长的定性是“国家安全法是国家安全领域的综合性、全局性、基础性法律,在构建国家安全法律制度体系中起着统领作用。”与慈善法相比,国家安全法在国家安全和建设领域的地位和重要性丝毫都不弱,但令人意外的是,国家安全法却是由全国人大常委会制定的。反差如此巨大的两个立法事件,在前后不到9个月的时间里,先后发生在全国人大常委会和全国人大的立法实践中,看来,宪法文本造成的困局并未伴随我国法治理念和法治实践的实质进步而有所改变。表面上看,这似乎是全国人大常委会的自由,但它实质上切切实实地构成了我国的法治困局。

第三,这种类型化方式和结果给司法执法带来困惑。这是我国狭义法律类型化困局在法律实施方面的投影。近年来,引起社会各界普遍关注的事件就有多起。比如,2005年朱素明诉昆明市交通警察支队行政处罚案直击“基本法律”与“其他法律”效力高低,涉及到到底按照上位法下位法原则适用,还是按照一般法与特别法原则适用问题。类似的案件除涉及道路交通安全法外,还涉及侵权责任法、产品质量法、环境保护法、铁路法等多部法律。在执法方面出现的典型事例是如何处理律师法与刑事诉讼法的关系,这一巨大争议就发生在公安机关和律师之间,热辩于法学界相关学科之间,在2008年前后严重影响了新律师法的有效实施,直到刑事诉讼法修改才真正解决了争议。它让人进一步看到宪法关于“基本法律”制度的严重缺陷,也让人感受到了这一制度缺陷的深远影响。

综合以上分析,我们可以得出一个基本结论,即我国宪法在对我国狭义的法律进行分类时采用了错误的方法,在制度上形成了先天的缺陷,因而造成了通过其他方式无法克服的困局,长期困扰我国的立法、司法、执法和守法。

三、国外狭义法律类型化的现状及特点

我国现行宪法对狭义法律的分类存在着明显的缺陷,这已是国内法学界公认的事实。但在讨论化解之道之前,我们有必要考察一下国外的情况,了解一下其他国家宪法是否也对狭义法律进行了更具体的分类,如果有,是如何具体分类的,特别是如何确保宪法规范的明确性的,以便从中有所借鉴,从而助益于我国的困局化解。

笔者考察了有“立法制度”专门规定的51个国家的宪法文本,这些国家遍布亚洲、欧洲、非洲、美洲和大洋洲各大洲。通过比较分析,发现,绝大多数国家的宪法对本国狭义的法律并没有再进一步分类,但也有几个国家在宪法中对本国的狭义法律作了更为具体的分类,有的国家划分还比较复杂。在宪法中对本国狭义法律作进一步划分的国家主要有法国、葡萄牙、西班牙、安哥拉、厄瓜多尔、俄罗斯、奥地利和意大利共8个国家。以下简要介绍一下这些国家宪法的相关规定:

(一)《法兰西第五共和国宪法》(1958)文本中特别突出了组织法、财政法、社会保障财政法和规划法的地位,并且分别规定了它们各自不同于普通法律的规范内容。如宪法明确规定,财政法确定国家财政的来源及支出;社会保障财政法确定其财政平衡的一般条件,并根据预期收入确定支出目标;规划法确定国家活动的目标;公共财政的长远方针由规划法确定,该法的目标在于保持公共行政账户的平衡(第34条第4、5、6、7款)。按照法国宪法规定,法律的组织法性质是由宪法赋予的。因而,对组织法规定了不同于其他普通法律的立法程序,特别强调“组织法须经宪法委员会宣告其符合宪法方可公布” (第46条)。另外,修改宪法的法律被称为宪法性法律,有着更为严格的程序要求,且有明确的修宪限制(第89条)。

(二)《葡萄牙共和国宪法》(1976)将本国的狭义法律区分为宪法性法律、组织法、须经2/3多数赞成通过的法律、依据宪法为其他法律的强制性的法定先决法、其他法律必须遵守的法律、普通法律(第112条)。宪法修正案为宪法性法律。须由出席议员2/3多数通过,且此数必须超过在职议员的绝对多数的法律,依据该宪法主要有六大类事项:(1)有关媒体监管机构的法律;2)有关行政性政治官员更替的限制性条件的规定;3)有关公民行使选举权的法律;(4)有关共和国议会议员数量和议员选举事宜的法律,以及有关地方自治机关的选举制度和方法;(5)有关对专职军人、现役军人、警察和安全服务部门人员行使权利的限制的规定;(6)自治区政治和行政法律中有关自治区立法权的规定。(第168条第6项)宪法明确规定,组织法、须经2/3多数赞成通过的法律、依据宪法为其他法律的强制性的法定先决法,以及其他法律必须遵守的法律,都享有优先效力。(第112条第3项)

(三)《西班牙王国宪法》(1978)中特别强调了组织法和授权法。明确界定了“组织法”的含义,指出“组织法是有关基本权利、公共自由的发展、创设自治法规和选举通则的法律,以及宪法所规定的其他法律”。(第81条第1款)同时规定了组织法的严格程序,并且规定民众立法动议权的行使不能涉及组织法。(第87条第3款)在立法授权的规定中使用了“基本法律”这一概念,但它的意思是说,当国会授权政府的目的是制定由各条款组成的正式条文时,立法授权必须通过一项基本法律加以承认;将几个法律文本合并为一个时,立法授权则须通过一项普通法律加以承认。并且详细地规定了作为授权法的“基本法”应当规定的内容和权限。(第82条)

(四)《安哥拉共和国宪法》(2010)明确规定了国民议会行政立法权的行为形式,指出,在行使其功能时,国民议会应制定宪法修改、组织法、基本法律、法规、授权立法和决议。(第166条)显然,在该国,国民议会制定的狭义法律主要是宪法修正案、组织法、基本法律和一般法律。宪法针对不同的法律形式配置了不同的表决通过标准:有关宪法修订的草案和公投的建议草案应获得有资格的2/3充分行使权力的议员多数通过才能生效;组织法的草案应获得绝对多数的充分行使权力的议员通过才能生效;基本法律、法律和决议草案应当经出席会议超过半数以上的充分行使权力的议员绝对多数通过才能生效。(第169条)

(五)《厄瓜多尔共和国宪法》(2008)将本国法律分为基本法律和一般法律,并明确规定基本法律指以下四类法律:(1)管理依照宪法规定建立的各机构的组织和运行的法律;(2)管理宪法规定的权利和保障的法律;(3)管理各自治政府的组织、权力、权限及运行的法律;(4)关于政党及选举制度规定的法律。要求基本法律的颁布、改革、废止及解释是普遍强制性的,须获得国民大会绝对半数议员的通过。其他法律为一般法律,其不可作出与基本法律不同或超越基本法律规定的内容。(第133条)

(六)《俄罗斯联邦宪法》(1993年12月12日全民投票通过)将在俄罗斯联邦全境具有直接效力的法律分为联邦宪法性法律和联邦法律。(第76条第1款)议会就俄罗斯联邦宪法规定的问题通过联邦宪法性法律。(第108条第1款)并明确规定,俄联邦的国旗、国徽、国歌及对它们的解释和官方使用程序由联邦宪法性法律确立;(第70条第1款)俄罗斯联邦政府活动的程序由联邦宪法性法律规定;(第114条第2项)俄罗斯联邦的法院系统由俄罗斯联邦宪法和联邦宪法性法律来规定;(第118条第3款)俄罗斯联邦宪法法院、俄罗斯联邦最高法院、俄罗斯联邦最高仲裁法院和其他联邦法院的权力、组成和活动程序由联邦宪法性法律规定。(第128条第3款)但俄罗斯联邦检察机关的权力、组织结构、工作程序由联邦法律规定。(第129条第5款)联邦宪法性法律由不少于联邦委员会成员总数3/4和不少于国家杜马代表总数2/3的多数赞成即视为通过;俄罗斯联邦总统应在14天内签署并公布已通过的联邦宪法性法律。(第108条第2款)联邦法律不得与联邦的宪法性法律相抵触。(第76条第3款)

(七)《奥地利联邦宪法》(1920)从本国法律中“抽出”宪法性法律和宪法性条款加以特别规定。该宪法第44条规定,除非有半数以上议员出席并有2/3多数投票赞同,国民议院不得通过任何宪法性法律或包含于单行法律当中的宪法性条款;上述法律或条款对此(“宪法性法律”、“宪法性条款”)应予明确。宪法性法律或包含于单行法律当中的宪法性条款,凡限制各州之立法和执行权限的,还必须由联邦议院在半数以上议员出席,并有2/3多数投票赞同的情况下,方可通过。需要注意的是,在该国宪法修正案不同于一般的宪法性法律,还有更为严格的程序要求,而且它区分为“整体性修改”和“局部性修改”。宪法规定,对联邦宪法所作的任何整体性修改,在完成第42条所规定的程序后,必须在联邦总统确认之前交付公民复决,但是,对联邦宪法所作的任何局部性修改,只有当1/3的国民议院议员或联邦议院议员提出要求时,才有必要进行这样的公民复决。另外,宪法还专门突出了联邦财政基本法和联邦财政法,规定联邦议院无权参与国民议院有关这些事项的立法决议。(第42条第五项)

(八)《意大利共和国宪法》(1947)也将修改宪法的法律和其他的宪法性法律从普通法律中区别出来,规定了特殊的立法程序。该宪法第138条规定,修改宪法的法律以及其他的宪法性法律,须经过每一议院间隔期不少于3个月的连续两次讨论,且需在第二次投票中获得每一议院成员的绝对多数通过。在该法律公开发表后3个月内,如果一个议院成员的1/5或50万选民或5个地区议会提出要求,则该法律须接受全民公决投票。如果该法未经有效选票的多数通过,则不得被公布。如果该法律在每一议院的第二次投票中均以其成员的2/3以上的绝对多数通过,则该法不得接受全民公决投票。

 

表1. 八国宪法中关于狭义法律的具体分类情况

国  别

狭义法律的分类情况

法  国

宪法性法律

组织法

财政法

社会保障财政法

规划法

普通法律

葡萄牙

宪法性法律

组织法

须经2/3多数赞成通过的法律

普通法律

西班牙

组织法

授权法(基本法律和普通法律)

普通法律

安哥拉

宪法修改案

组织法

基本法律

普通法律

厄瓜多尔

基本法律(宪法明确4类法律)

一般法律

俄罗斯

联邦宪法性法律

联邦法律

奥地利

宪法修改(整体、局部)

宪法性法律(条款)

联邦财政基本法

联邦财政法

普通法律

意大利

修改宪法的法律、其他的宪法性法律

普通法律

 

从表1中 ,我们可以非常清晰地看出上述8国宪法关于狭义法律的进一步分类情况。尽管每个国家的具体分类与其他国家都有所不同,但这些国家的分类有一些共同的特点。首先,这些国家宪法规定的不同于普通法律的法律类别,都与宪法关系密切,从某种意义上甚至可以说都是宪法的直接实施法。因而,这些不同于普通法律的法律类型往往被命名为“宪法性法律”或“组织法”。其次,宪法明确规定的这些特殊法律类别在这些国家都有高于普通法律的法律地位。第三,这些不同于普通法律的法律类别往往有着更为严格的立法程序,要么要求2/3以上多数赞成票通过,要么在一定条件下还须进行全民公(复)决。最后,这些国家宪法规定的特殊法律分类最大的特点在于都是事项和范围清晰具体的,没有任何模糊空间。

值得注意的是,这8个国家中有3国的宪法都使用了“基本法律”这一概念,即西班牙、安哥拉和厄瓜多尔。特别是厄瓜多尔更是直接将本国狭义法律分为基本法律和一般法律,与我国有着极大的相似性。不过,深入分析就会发现,它们也都有自己的特点。西班牙的“基本法律”是议会授权法中的一种形式,并非狭义法律的主要分类。安哥拉的“基本法律”规范事项在宪法中有着十分明确的规定,指明宪法第几条第几项的事项必须制定为基本法律,清晰度极高,但它在立法程序和法律地位上与普通法律相同。厄瓜多尔的“基本法律”仅限于其宪法规定的四类法律,其他的一律属于一般法律,事项明确具体,范围清晰确定。这在实质上都不同于我国宪法关于“基本法律”的规定。

四、我国狭义法律类型化困局的化解之道

环顾国内,找准问题所在;放眼世界,探寻化解之道。在探寻我国狭义法律类型化困局的化解之道过程中,首先要回答的问题是,我国狭义法律进一步分类的必要性。具体来说,就是非要对狭义法律作进一步分类吗?既然将其划分为“基本法律”和“其他法律”带来许多难以解决的问题,干脆取消划分不行吗?不再区分“基本”与“非基本”,让所有法律都平起平坐,不就消除上述各种困局了吗?

显然问题没那么简单,“懒汉式思维”解决不了任何问题。即使不再区分为“基本法律”与“其他法律”了,也必须对我国法律作其他方式的区分。也就是说,我国狭义法律的分类只能科学改进,不能一抹了之。因为,在中国,宪法明文规定国家立法权分别由在国家机构体系中地位不同的全国人大与全国人大常委会行使,它们所制定的法律应当体现其主体的权力地位,除非全国人大不再立法,或者全国人大常委会不再立法;在任何国家的法律体系中,法律都因调整对象与规范事项的重要程度而有地位上的尊卑之别,许多国家即便只有一个国家立法主体,其制定的法律也有地位高低之分。若对我国狭义法律的类型不作任何区分,让所有的法律平起平坐,不仅违背我国基本政治制度要求,而且也违背立法的基本原理。

(一)我国狭义法律类型化应充分考虑的几个因素

在笔者看来,对我国狭义法律进行再类型化,首先要考虑的因素就是认真汲取现有类型化的失败教训,坚持以问题为导向,找准问题,理清症结,分析原因,对症下药,切实避免因类型化不当再次落入新的困局。承认问题的存在,是改革的前提和动力。

第二个必须考虑的因素是,我国狭义法律类型化的目的和任务是什么。这是一个十分重要的问题,它的明确与否,直接关系到对狭义法律的分类能否准确和彻底。严格来讲,在我国,对狭义法律分为“基本法律”与“其他法律”也好,或者分为其他不同类别也好,它的基本目的是明确区分我国国家立法权中有两类立法主体,分别制定出两类不同的法律。它要完成的基本任务就是一要划清全国人大与全国人大常委会的立法权限,切实维护全国人大的最高权力机关地位,二是将全国人大制定的法律形式突出出来,明确全国人大制定的法律的优势地位。其实这一点,在82年宪法的相关规定中有着明确的体现和展示。由于之后没有严格落实宪法的意图,不仅长期以来没有对此进行宪法解释,《立法法》反而背离更远,使困局成为死结。狭义法律的再次类型化,必须使宪法精神真正回归。

另外一个必须考虑的因素是,对狭义法律的分类要标准明确,范围清晰,符合法律逻辑,符合中国习惯。我国当前狭义法律类型化的最大困局就是标准不明,范围不清,无论是法学家还是立法者都无法在认定标准和范围上达到共识。要化解这一长期困局,必须彻底清除这一障碍。具体来说,就是要运用概念化方法来进行狭义法律分类,而摒弃类型化方法。要让划分出的类别能够定义,至少能够描述清楚,切实防止不可定义弊端。在分类后的概念使用上,也须充分照顾到国人的接受程度和使用习惯,避免使用含义与国人惯常理解完全不同的“外来词”。

在此还需要切实转变一个观念,即学界普遍坚持的“全国人大立法权不受限制”观点。这种观点把全国人大当成了无所不能的国家主宰,既不符合现代民主制的实质,也不符合建设法治国家的要求,而且也混淆了主权者与其代议机关的区别,是我国狭义法律科学分类的重大障碍。

按照这种逻辑,全国人大可以制定任何法律,只要它认为必要。按照同样的逻辑,全国人大就可以直接实施行政管理,或者直接进行司法案件的审判,代行司法机关的职权。最直观的,宪法明文规定全国人大有权选举最高人民法院院长,那么,如果按照上述逻辑,全国人大是否也可以对最高人民法院副院长进行任免呢?理由也同样是全国人大是我国的最高国家权力机关,它的权力不受限制,它无所不能。如此以来,这哪里还是法治国度?这种逻辑不仅是荒唐的,也是可怕的。从宪法学理论看,议会不是立宪主体,只是立法主体,主权者——人民才是真正的立宪主体。实质的关系是,人民制定宪法,选举代表组成最高权力机关,并委托最高权力机关依据宪法治理国家,保护人民。换言之,在中国,全国人民代表大会不是立宪机关,只是立法机关,由它产生政府、法院和检察院,实行议行合一制度。也就是说,在中国当前体制下,全国人民代表大会立法权决不是不受限制的,它必须受制于宪法,尽管它有权修改宪法。

其实,在制定我国现行宪法时,当时的全国人大及其常委会都没有认为“全国人大权力无限”,时任宪法修改委员会副主任委员的彭真在向五届人大五次会议作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中就明确指出,“全国人大和它的常委会行使国家立法权;除基本法律应当由全国人大制定以外,其他法律由全国人大常委会制定。”意思很明确,全国人大只制定基本法律,不制定其他法律。对于学界中流行的“全国人大权力无限化”的观点,我国立法学者早在上世纪90年代初期就进行了系统驳斥,但却没有有效防止这种错误观点的传播和泛滥。这种观点严重影响了我国最高立法机关的立法实践,在一定意义上也可以说是“基本法律”体系混乱的罪魁祸首之一,危害极大。从实质上讲,这种观点无益于全国人大权威的树立,相反还会因此而损害全国人大立法的权威,毕竟在全国人大既可以制定基本法律也可以制定非基本法律而又无法准确区分两类法律的前提下,全国人大的立法权就近乎等同于全国人大常委会的立法权。全国人大的优越地位无法在立法上充分地体现出来,全国人大的立法权威就树立不起来,实质上矮化了全国人大的立法地位。

(二)我国狭义法律类型化困局的化解路径

已如前述,对我国狭义法律进行类型化,不仅必要而且必须,是无法回避的一项重要法治建设任务。唯一可以选择的是采取什么样的方式进行类型化。在各国,对狭义法律进行类型化有一个共同且突出的特点,即对绝大多数的普通法律不再继续分类。类型化的主要任务,都是将那些非普通法律按照其固有特征一一具体化,凸显出来,或者进行类型化分类,或者进行概念化分类,使之成为不同于普通法律的一个或数个“法律群”。 就我国而言,对狭义法律类型化的主要任务是如何具体划定全国人大制定的法律范围,明确其法律内容,并予以科学合理分类,最后进行类型化命名,与普通法律相呼应。                                                                                                     

在我国,哪些法律应当由全国人大制定,法学界有着不同的认识。有的学者从实证分析的角度列举全国人大的立法范围,也有学者从应然角度演绎推论这些立法领域,还有学者根据立法理论和全国人大的性质地位来界定全国人大的立法范围。学者们观察问题的角度不同,使用的方法不同,最终划定的全国人大立法范围也有所不同。不过总体而言,各种观点大同小异,不同学者划定的核心范围存在高度的一致性,具有极强的理论价值和实践意义。

笔者认为,要科学界定全国人大的立法范围,必须从全国人大的性质和地位入手,运用立法原理,首先采用演绎的推理方法得出初步结论,然后再结合我国宪法的规定,采用实证的方法进行理论验证,并借鉴国外经验,最终得出基本结论。

全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关,是我国行使国家立法权两大基本主体中的地位最高的主体,她最能代表全体中国人民的根本利益和共同意志,最能体现中国国家的整体意志。因而,除了不抵触宪法外,全国人民代表大会所立之法,所作之决定,在中国都是至高无上的,其他任何国家机关(包括全国人大常委会)制定的法律法规均无出其右者,这既是现代民主的要求,也是现代法治的体现。基于此,“应当而且必须”由全国人大制定的法律,应当具备一些基本条件。这些基本条件包括:第一,是对宪法规定的国家根本问题、基本制度和根本任务最直接的具体化;第二,与宪法文本具有最直接的关系,最接近宪法规范的领域;第三,直接关系宪政体系建构,关系宪法能否全面实施。总之,全国人大立法应当紧紧围绕宪法做文章,通过健全完善的立法让宪法内容和精神具体化,保证我国宪法的全面有效实施。

依据宪法原理,结合我国宪法的结构和内容,我们认为,“应当而且必须”由全国人大制定的法律,主要包括以下一些重要法律:一是关于宪法自身问题的法律,如关于宪法修改、宪法解释、宪法监督及违宪审查制度等的法律;二是将序言和总纲内容和要求具体化的法律,如保障国家和社会制度安全的法律、正确处理中央地方关系的法律、有关政党制度的法律、保护重要自然资源和环境保护的法律、维护法治统一规范立法活动等的法律;三是将公民基本权利和义务具体化的法律,如系统保障人权的法律、保护公民平等权的法律、保护公民选举权、言论自由、出版、集会、结社、游行、示威及宗教信仰自由的法律、保护公民劳动权和受教育权的法律、确定犯罪和刑罚制度的法律、规定公民民事基本权利的法律、公民获得国家赔偿和社会保障的法律、关于公民纳税的基本法律,以及特殊公民群体保护的法律,等;四是将国家机构内容具体化的法律,如我国国家机构基本体系人民代表大会和“一府两院”的产生、组织和职权的法律、国家机构运行程序的法律、关于基本诉讼制度的法律,以及国家财政预算与规划方面的法律,等;五是关于国家标志和公民国籍的法律。概而言之,应当由我国全国人民代表大会制定的法律,都是直接贯彻落实宪法的法律,是我国宪法最直接的“实施法”,没有它们宪法就得不到有效实施,特别是得不到全面实现。我国有学者将这些重要法律统称为“宪法性法律”。

“宪法性法律”在我国既不是一个法律概念,更不是一个宪法概念,只是一个学术概念,且是一个不被人关注、研究甚至少有人提起的概念。这一方面是因为我国狭义法律分类十分粗糙、不够精细,另一方面是因为在比较粗陋的狭义法律类别中已有“基本法律”登堂入室写入宪法,占据了主要位置。一个长期“在野”的概念,对于以法律释义为己任的中国法学界来说,自然提不起深入系统研究的兴趣。不过,这并不影响我们重新关注“宪法性法律”这个概念,关键看它的内涵和范围是否是规范的、符合逻辑的,或者是否在其他一些国家是法定的和明确的,能否予以借鉴为我所用。如果它有相对确定的内涵、比较清晰的范围和易于操作的识别标准,能够有效消除“基本法律”概念与生俱来的模糊性和不可定义性,我们不妨从善如流,将“应当而且必须”由全国人大制定的法律类别定名为“宪法性法律”,从而取代内涵和外延都难以确定的“基本法律”。关键要看两者的范围是否基本一致。

我国是成文宪法国家,拥有一部名叫“宪法”的最高法,又称“根本大法”,并被赋予最高法律效力。“宪法”虽然也属于我国广义的法律范畴,但基于其最高的法律地位和特殊的制定修改程序,在具体的法律形式(或渊源)中一般不把“宪法”归入法律,而是作为一种独立且至高无上的法律形式以区别于全国人大及其常委会依据普通立法程序制定的“法律”(即狭义的法律)。在狭义的法律中,学者们根据其规范内容及其与宪法的关系密切程度,区分出“宪法性法律”这个类别。有学者系统研究了宪法性法律的性质,并对其进行了多角度的界定,指出:宪法性法律是“宪法”法、“国家”法、“权力”法 和“权利”法,它的内容应当围绕这几个定性来确定;具体来说就是,宪法是定原则和方向的,而规定在宪法中的基本原则和前进方向,都需要由法律加以具体化并提供实施保障,这些法律统称为宪法性法律。因而,宪法性法律是对宪法本质条款的具体化规定,它让宪法关系转化为法律关系,变得可操作、可执行,让宪法内容在社会生活中得以落实。有学者从部门法的角度,深入研究了宪法性法律的内涵及范围,给“宪法性法律”下了一个定义。指出,“宪法性法律”是指“国家立法机关制定的, 内容涉及某一方面的国家根本问题, 但又不具有宪法典的最高法律效力及严格制定修改程序的法律规范的总称”;同时,将我国的宪法性法律归纳为组织法、职权法、选举法、代表法、议事程序法、立法法、监督法、公民权利法、地方自治法和国家标志法等10种具体类型。尽管学者们对“宪法性法律”的阐释都不是从我国狭义法律类型化的角度进行的,但总体而言,“宪法性法律”在成文宪法国家既是宪法典的补充,有时也是某些成文宪法规范的具体化。所以,我国学者所称的“宪法性法律”与笔者概括的“应当而且必须”由全国人大制定的法律,在性质和范围上是大体重合的。也就是说,上文所指“应当而且必须”由全国人大制定的法律,完全可以统称为我国的“宪法性法律”。

从国外情况看,已如上文所述,在对本国狭义法律作进一步分类的8个国家中,有5个国家在其分类中将“宪法性法律”突出出来。在法国和葡萄牙,主要从极狭的意义上使用“宪法性法律”,专指该国的宪法修正案。而在俄罗斯、奥地利和意大利,则在较为广泛的意义上使用“宪法性法律”。在俄罗斯,宪法性法律包括宪法和与宪法相衔接的调整社会和国家制度问题的基本法律。奥地利的“宪法性法律”不包括宪法修正案,而意大利的“宪法性法律”既有修改宪法的宪法性法律即宪法修正案,也包括其它的宪法性法律。显而易见,俄奥意三国的“宪法性法律”都包括那些内容具有宪法性质,但却不完全具备宪法形式,在制定程序上又严格于普通法律的重要法律。事实上,这些国家的“宪法性法律”的范围,与我国上述“应当而且必须”由全国人大制定的法律范围也存在高度重合性。在此需要特别指出的是,我们不必苛求我国与他国的“宪法性法律”范围完全一致,因为一国宪法性法律的数量多寡,既取决于一国的整体立法策略,也取决于该国宪法本身的完备程度和规定内容的周延性。比如我国的立法法是一部极为重要的宪法性法律,但在其他国家是没有的,因为多数国家的宪法中都较为详尽地规定了立法权限、立法标准和立法程序内容,自然不再需要单独制定一部立法法。

我们还注意到,在上述8个国家中,有4个国家的法律分类中都存在一种重要法律类型,即“组织法”。法国、葡萄牙和安哥拉三国,除了将本国的宪法修正案单列出来外,另一个十分重要的法律类别就是“组织法”。那么,什么是这些国家宪法上所讲的“组织法”呢?必须指出,这里讲的“组织法”,与我国法学界通常使用的“组织法”并不是一个概念。我国学界所说的“组织法”,是指规定国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关和国家检察机关的地位、组成、任期、职权和活动原则的法律。即狭义上的组织国家机构的法律,如我国的全国人大组织法、国务院组织法、人民法院组织法和人民检察院组织法等。而西班牙宪法第81条第1款则将“组织法”定义为“有关基本权利、公共自由的发展、创设自治法规和选举通则的法律,以及宪法所规定的其他法律”。在法国,组织法是1958年宪法创设的一个新法律等级,介于一般法律和宪法之间。仅从法国国内法看,组织法的效力低于宪法,高于一般法律,一般法律不得违背组织法确定的原则;否则,将会被宪法委员会宣布为违宪。通俗地讲,这些国家的“组织法”应是最广义的组织法,即依据宪法具体组织国家、保障国家按照宪法要求进行正常运转的法律。从这个意义看,仅次于宪法的“组织法”与广义的“宪法性法律”所指法律大同小异,其内容和范围也有高度的重合性。由于这种意义上的“组织法”与我国公众理解的“组织法”含义相差甚远,不符合我国公众的认知习惯,因而,这一法律类别不适合我国。如此以来,只有“宪法性法律”可供我们选择了;因为它既有国外的宪法规定,也有国内学者的理论界定,弄清其含义和范围并非难事。

行文至此,我国狭义法律类型化困局的两条化解路径已经清晰地摆在我们面前:其一是继续使用“基本法律”这一宪法概念,但通过修宪明确规定“基本法律”包括的具体法律范围,像厄瓜多尔宪法那样;其二是通过修宪将“全国人大制定和修改基本法律”改为“全国人大制定和修改宪法性法律”,同时取消全国人大常委会部分补充和修改由全国人大制定的法律的权力。当然,为了清晰明了,宪法最好同时明确界定宪法性法律的内涵,并规定宪法性法律的具体事项和范围,像西班牙宪法界定“组织法”那样明确界定“宪法性法律”,像俄罗斯宪法那样直接对一些重要法律进行“宪法性法律”定性,从而最大限度地避免重蹈“基本法律”的覆辙。两个路径相比,第一条路径变动最小,成本最小,但它却难以消除“基本法律”不可定义的先天缺陷,其范围完全靠列举来确定,本质上存在一定的局限性;第二条路径更科学合理,而且更有利于减少对法律的误解,同时有助于进一步密切宪法与法律的关系,从而有效遏止宪法虚化,切实树立宪法权威,更加契合我国当前努力完善法律规范体系、全面推进依法治国的时代要求。笔者主张通过第二条路径化解我国狭义法律类型化的当前困局。